Essa situação é conhecida como “trabalho clandestino”, é uma prática que muitas empresas fazem na tentativa de se livrar do pagamento dos direitos trabalhistas.

“E quais são os direitos trabalhistas do empregado? ”

São muitos!

• Depósito de FGTS, férias mais 1/3, 13° salário, salário mínimo, verbas rescisórias (incluindo multa de 40% sobre saldo do FGTS e saque do FGTS), horas extras, intervalo de descanso, adicional noturno, insalubridade, periculosidade, seguro desemprego e etc.

E para aqueles que estão com idade avançada, o trabalho clandestino pode gerar prejuízos grandes, impedindo o trabalhador de aproveitar aquele tempo na sua aposentadoria, e até na busca de outros benefícios no INSS.

Neste artigo veremos como o trabalhador pode buscar, na justiça do trabalho, o reconhecimento da relação de emprego, além de conseguir o pagamento de várias verbas não pagas (além de aproveitar o tempo na sua aposentadoria!).

Mas primeiro, é essencial entender a relação de emprego, como veremos a seguir.

Como sei que sou empregado?

Para saber se você é um empregado, precisa ter todos estes requisitos:

• Subordinação: há um controle do trabalho por parte do empregador (empresa), ele decide os horários, os dias, ele que “manda” no seu trabalho;
• Habitualidade: há um trabalho contínuo, ou seja, dia após dia o empregado precisa comparecer na empresa, não podendo escolher os dias que trabalha e nem pode faltar; basicamente o empregado tem certeza que precisa sempre estar lá no trabalho, e não é chamado “de vez em quando”;
• Onerosidade: há um trabalho e consequentemente um pagamento por este trabalho (diferente do trabalho voluntário, que não há pagamento);
• Pessoalidade: o empregado não é substituível por outra pessoa, ou seja, se ele faltar, o serviço no dia é automaticamente afetado; é diferente da contratação por terceirização, pois se um empregado falta, facilmente é substituído por outro;
• Pessoa física: o contratado é o próprio empregado, e não uma pessoa jurídica (empresa), ele próprio presta os serviços; diferente da terceirização, que falaremos a seguir;

Conforme explicamos, a relação de emprego precisa dos 5 requisitos do tópico anterior, faltando um, não teremos uma relação de emprego, e sim qualquer outra relação de trabalho, conforme se vê na imagem abaixo:

Perceba que a relação de trabalho é gênero, e as relações de emprego, estágio e autônomo, por exemplo, são espécies.

Em resumo: todos são trabalhadores, mas somente alguns são empregados, e os empregados tem seus direitos nascidos da CLT!

Ah, temos também um outro artigo que trata desse mesmo assunto (assinatura na carteira de trabalho) que pode lhe interessar!

É sobre o tema “pejotização”, quando há um contrato de prestação de serviços com um empregado que possui MEI . Neste outro artigo falamos como você pode buscar o reconhecimento da relação de emprego, recebendo todos os direitos como se fosse um empregado, apesar de existir um contrato de prestação de serviços.

Se você cumpriu todos esses requisitos, iremos para o próximo tópico.

Como posso buscar meus direitos na justiça do trabalho?

Após entender como funciona a relação de emprego, aquele que irá buscar seus direitos na justiça precisa se questionar: como consigo comprovar que eu me encaixo nos 5 requisitos da relação de emprego?

As provas que o trabalhador pode buscar são:

• Provas documentais: documentos com o nome da empresa, assinados, que indiquem que você “é empregado da empresa X” são ótimas provas; controle de jornada assinado pelo empregado, demonstrando que ele ia “todo santo dia” ou em dias fixos da semana; o importante aqui é comprovar a habitualidade;
• Testemunhas: as testemunhas podem ajudar na comprovação desse vínculo clandestino, e o mais importante é que as testemunhas ajudem a confirmar que o trabalhador possuía uma jornada de trabalho (dias e horários), que não escolhia os dias que queria trabalhar, em resumo, obedecia às ordens da empresa, trabalhando nos horários que ela ordenava;

Muitas empresas, na tentativa de se defender na justiça, alegam que o empregado realizava serviços “esporádicos”, ou seja, sem habitualidade, ou então “era chamado quando o serviço aumentava”.

Então todo o cuidado que o trabalho precisa ter é conseguir comprovar que “todo santo dia” ele tinha que estar na empresa, em um horário definido, sem poder faltar quando quisesse, e tudo isso precisa estar comprovado por documentos ou testemunhas.

Como usar esse tempo clandestino na minha aposentadoria?

Se tudo ocorrer bem na ação trabalhista, e houver o reconhecimento da relação de emprego entre o empregado e o empregador, você pode usar esse tempo na aposentadoria, valendo como tempo de contribuição.

“Ah, mas a empresa não depositou o INSS todo esse tempo clandestino”

Independente da empresa ter depositado ou não, o INSS precisa reconhecer esse tempo trabalhado, e o próprio INSS que deverá buscar o recolhimento de todo o período depositado, não podendo prejudicar o trabalhador pelos erros do seu empregador!

E como sempre, a conversa com um advogado trabalhista é essencial!